'신림동 미행사건'은 강간 미수에 해당할까요?

'신림동 미행사건'은 강간 미수에 해당할까요?

Photo by pxhere.com

지난 28일 술에 취한 여성을 뒤따라 간 남자가 그 여성의 집에 들어가려다 실패한 영상이 SNS와 온라인 커뮤니티에 공개되면서 논란이 일고 있습니다. 서울 관악경찰서는 29일 위 남성을 주거침입 혐의로 긴급체포하였는데, 네티즌들은 위 남성을 강간미수죄로 처벌하라고 강력히 요청하고 있습니다. 과연 위 남성은 강간 미수죄가 성립할까요?

 

형법 

제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

제300조(미수범) 제297조, 제29조의2, 제298조 및 제299조의 미수범은 처벌한다.

제319조(주거침입, 퇴거불응)  사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

제322조(미수범) 본장의 미수범은 처벌한다.

 

미수범이 성립하기 위해서는 실행의 착수가 있어야 하고 실행의 착수란 ‘범죄의 구성요건에 해당하는 행위를 실행하는 것’을 의미합니다. 우리 대법원 판례는 강간죄의 실행 착수 시기에 대해 “강간죄는 부녀를 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이고”라 판시한 바 있습니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결 참조).

그런데 위 사건에서 남성은 여성을 뒤따라간 뒤 문을 열려고 문손잡이를 당기는 행위를 하였을 뿐, 구체적으로 어떠한 폭행 또는 협박행위를 하지 않았으므로 강간죄의 실행을 착수하지 않은 것으로 보입니다. 따라서 위 남성에 대해서는 강간미수죄가 성립할 수 없습니다.

한편, 대법원은 주거침입죄 실행의 착수 시기에 대해 “주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위, 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하다고 할 것이므로(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4417 판결 참조), 원심 판시와 같이 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사 아래 출입문을 당겨보는 행위는 바로 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 있어 그것으로 주거침입의 실행에 착수가 있었고, 단지 그 출입문이 잠겨 있었다는 외부적 장애요소로 인하여 뜻을 이루지 못한데 불과하다 할 것이다.”라 판시한 바 있습니다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도2824 판결 참조).

이 사건의 경우 위 남성은 여성이 집에 들어가는 시점을 노려 그 여성을 바로 뒤따라가 문손잡이를 당겼으므로 출입문이 열려 있으면 안으로 들어가겠다는 의사가 명백히 드러났다고 보입니다. 따라서 위 남성은 주거침입죄의 실행을 착수한 것으로 보이므로 주거침입죄의 미수범이 인정될 것으로 생각됩니다.     

 

천찬희 변호사 / [email protected]

 

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